É verdade, analisando de forma literal a lei traz, como a antiga já trazia, regras claras à franqueadora, seja no processo inicial quando do oferecimento da Circular de Oferta de Franquia (famosa COF), dizendo quais as informações devem constar em seu interior, como também nas consequências pelo não cumprimento de tais determinações.

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No entanto, a responsabilidade e os cuidados daquele que se tornará o franqueado também estão presentes, não tão evidentes a ponto de serem facilmente notados por aquele que não está acostumado com os riscos do mundo contratual (empresarial), mas claramente descritos na lei aos olhos de um empresário experiente e, principalmente, do advogado especialista, e com força significativa dentro da relação que se estabelecerá entre o franqueado e a franqueadora.

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Mas onde?

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É preciso deixar claro que a relação de franchising é regida pelo Direito Empresarial, ramo do direito onde a vontade das partes reconhecida por meio de contrato tem força de lei, somente sendo alterada ou revista pelo Poder Judiciário em casos muito específicos.

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Não pense que eventual desequilíbrio entre as partes ou uma cláusula com obrigação mais onerosa para o franqueado será suficiente para buscar a tutela e intervenção judicial, como é visto comumente nos contratos envolvendo uma relação de consumo (protegia pelo Código de Defesa do Consumidor).

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Direito Empresarial não é Direito do Consumidor; para a Justiça o contrato de franquia é uma relação entre dois empresários, os quais são: experientes, conhecedores dos riscos e respaldados por profissionais especializados (advogados, contadores, conselheiros, etc.).

Diante da relação de franquia é aí onde se encontra a maior responsabilidade do futuro franqueado. Veja que antes da assinatura do contrato de franquia a lei determina que o interessado receba um documento com informações detalhadas do negócio a ser adquirido, o que é feito pela apresentação da Circular de Oferta de Franquia (COF).

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A COF traz em seu conteúdo todas as principais informações do sistema e da rede, conforme descrito na lei, e, se não bastasse, deve ser apresentada com antecedência mínima de 10 dias antes da assinatura do contrato de franquia ou de qualquer pagamento a ser feito pelo futuro franqueado. Dentre os anexos que devem acompanhar a COF o modelo do contrato de franquia, que eventualmente será assinado, tem presença obrigatória, tudo visando a perfeita e completa análise a ser feita pelo interessado antes de se tornar um franqueado.

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Pois bem, sabendo que o contrato de franquia está dentro do ramo do Direito Empresarial e que sua modificação através de intervenção judicial é muito mais difícil, analisar cuidadosamente a COF e o contrato de franquia são os principais e mais importantes deveres do futuro franqueado; exigindo uma análise minuciosa sobre as informações recebidas, inclusive com pareceres especializados por profissionais competentes e demais documentos: advogado, contador, pesquisas, investigações, etc.

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Não pode o futuro franqueado simplesmente assumir que as informações passadas constantes dentro da COF são verídicas e exatas. Na sua posição de empresário, ou futuro empresário, tem a obrigação de promover a devida conferência, questionamentos e análises, de forma individual e idônea, permitindo atingir suas próprias conclusões antes da decisão final (assinar o contrato).

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Por que isso? Porque uma vez assinado o contrato subentende-se que o franqueado teve todo o tempo disponível e previsto na lei (mínimo de 10 dias) para realizar os questionamentos necessários, discutir cláusulas, realizar pesquisas e obter os esclarecimentos sobre a franquia escolhida, não justificando futuramente qualquer alegação de desconhecimento, falha ou inexperiência sobre a atividade a ser realizada.

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Logicamente, eventuais falhas essenciais ou problemas sérios não apresentados pela franqueadora, capazes de gerar a inviabilização do negócio adquirido pelo franqueado, poderão ser discutidos judicialmente, ficando a cargo do julgador tal ponderação (risco do processo). No entanto, problemas normais, riscos naturais de todo negócio e pequenos descumprimentos contratuais não serão suficientes para acarretar a rescisão contratual e a aplicação das penalidades legais contra a franqueadora. O Princípio da Livre Iniciativa, um dos princípios que estão dentro do Direito Empresarial, traz a premissa que a vontade e a responsabilidade assumidas pelos envolvidos no contrato deverão ser privilegiadas e respeitadas, situação que faz o Estado fiscalizador (Justiça) permanecer numa posição distante, somente intervindo em último caso.

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Assim, a lei de franquia é bem clara em sua essência, frisando que as obrigações e responsabilidades do futuro franqueado devem ser analisadas, ponderadas e esclarecidas antes da assinatura do contrato respectivo, sob pena de gerar consequências severas para a parte que decidir rescindir o contrato antecipadamente, inclusive respondendo pelas diversas e pesadas multas presentes em todos os contratos desta natureza.

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Nos diversos atendimentos e auxílios que o escritório QMR Advogados atuou foi possível notar claramente que se o franqueado tivesse se pautado por uma preocupação prévia e um cuidado minucioso quando da análise dos documentos antes da assinatura do contrato, certamente teria evitado grandes problemas, muitas vezes até optado pela não filiação à franquia escolhida, evitando custos desnecessários e discussões judiciais complexas.

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Mas, infelizmente, a euforia proporcionada pelo sábio setor de propaganda da franquia faz com que o futuro franqueado feche os olhos para tais cuidados, conduzindo-o  para uma relação contratual séria e cheia de obrigações sem o devido preparo e conhecimento das reais dificuldades do negócio a ser estabelecido, situação que poderá acarretar grandes problemas, levando-o, se for o caso, ao fechamento precoce e até a perda de bens materiais, sendo muito comum o oferecimento de bens imóveis como garantia dentro do contrato de franquia.

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Diante disto, independentemente do que a nova lei trouxe para o sistema, a análise inicial e profissional pelo futuro franqueado ainda é o fator crucial para o sucesso e realização do sonho em ter o próprio negócio. Achar a franquia ideal é trabalho que deve ser feito com muito cuidado e em grupo, não sendo decisão simples a ser tomada no impulso ou sem maiores considerações.

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Ultrapassando estas questões importantíssimas, ad quais não poderiam ser esquecidas nesta matéria, cabe agora versar sobre as efetivas mudanças estabelecidas pela nova lei.

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O artigo 1º da lei traz exatamente a definição do sistema de franquia:

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“Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento”.

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Veja que traz como foco principal, e de forma expressa, que o sistema de franquia não caracteriza vínculo empregatício ou relação de consumo, este último sendo incluído na nova lei, confirmando as informações trazidas nesta matéria quando destacou que o contrato de franquia é regido pelo Direito Empresarial.

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Com isso, as teses que alguns profissionais do direito tentavam estabelecer dizendo que caberia sobre a relação de franquia aplicação semelhante a do direito do consumidor, entendendo que o franqueado seria a parte mais fraca da relação, e, portanto, merecedor de maior proteção, caem por terra. Portanto, o dever de analisar previamente a franquia escolhida é sem dúvida o mais importante ato a ser realizado.

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Ainda dentro do artigo 1º, o §2º da lei traz expressamente a possibilidade da franquia ser adotada por empresa privada, estatal ou entidade sem fins lucrativos, situação que não existia na antiga lei.

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Prosseguindo, já no artigo 2º, há a relação total de todas as questões, informações e dados a serem fornecidos pela franqueadora através da Circular de Oferta de Franquia. Em comparação com a lei anterior, ocorreram somente algumas modificações, reforçando pontos já existentes, e a inclusão de dados novos.

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Dentre os principais:

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• Relação dos franqueados desligados da rede nos últimos 24 meses (antes eram 12 meses);

• Regras de territorialidade da unidade de franquia bem definidas;

• Detalhamento do que é fornecido dentro do suporte da franqueadora;

• Regras claras sobre casos de transferência ou sucessão da unidade de franquia;

• Detalhamento dos valores envolvidos na aquisição, implantação e colocação da unidade em funcionamento;

• Indicação da existência de Associação de Franqueados;

• Detalhamento das taxas periódicas e outros valores a serem custeados pelo franqueado perante a franquia ou terceiros;

• Todas as informações imprescindíveis envolvendo a relação entre franqueado e franqueadora.

 

Ainda dentro deste artigo, há a expressa possibilidade de anulação ou nulidade do contrato de franquia em caso de não entrega de tais informações dentro do prazo mínimo de 10 dias antes da assinatura do contrato ou de qualquer pagamento a ser realizado pelo franqueado.

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Infelizmente, na prática, esta situação não vem sendo aplicada de forma patente, ou seja, não é pelo simples descumprimento deste prazo que o Poder Judiciário está automaticamente considerando o contrato anulado ou nulo. Na realidade, por entendimento jurisprudencial, a Justiça vem analisando outras questões antes de decidir pela aplicação deste artigo de lei, visando saber se tal descumprimento realmente comprometeu a relação contratual estabelecida com a assinatura do contrato de franquia. Dependendo do caso, não irá aplicar a penalidade, mas optará pela manutenção do contrato.

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Portanto, cuidado com a interpretação literal da norma, principalmente quando versar sobre obrigações ou penalidades, o que prova que ter o acompanhamento de um profissional especializado é essencial antes de qualquer decisão ou ato.

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Prosseguindo, desnecessário aqui trazer todas as 23 estipulações legais que precisam estar descritas dentro da COF, as quais poderão ser conhecidas pela simples leitura da lei.

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Já no artigo 3º houve modificação interessante, possibilitando a sublocação do ponto comercial onde se acha instalada a unidade ao franqueado pela própria franqueadora, inclusive estabelecendo que o valor do aluguel da sublocação seja superior ao pago no contrato de locação, desde que esta hipótese esteja prevista na COF e no contrato, sendo somente proibida a onerosidade excessiva deste valor.

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No artigo 4º da lei houve a manutenção da penalidade de anulabilidade ou nulidade do contrato em caso da franqueadora omitir informações ou vincular informações falsas dentro da sua Circular de Oferta, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Sem dúvida a previsão de tal penalidade tinha que ser mantida na lei, mesmo sabendo que tal situação dificilmente é aplicada pelos nossos tribunais. São raras as hipóteses onde o contrato de franquia é rescindido por culpa da franqueadora em razão de falhas ou omissões, tudo em razão dos princípios legais do Direito Empresarial, onde repassa aos envolvidos maiores responsabilidades e riscos, algumas vezes até afastando as penalidades expressas contidas na lei.

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Dependendo do tempo já decorrido de contrato a Justiça poderá entender que a fase de discussão das infrações cometidas pela franqueadora já se exauriu, convalidando as falhas e omissões. Por isso, ter o devido acompanhamento e consultoria de um jurídico treinado é essencial, o qual irá passar para o seu cliente (franqueado) os atos a serem praticados, documentos a serem gerados e arquivados, respostas a serem envidas e o momento exato em buscar o respaldo da lei, exatamente a fim de permitir que o franqueado obtenha o máximo de proteção e benefícios sobre a situação vivenciada.

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A nova lei também traz regras para o contrato de franquia internacional, exigindo que ambas as partes mantenham representantes ou procurações com poderes para representa-las administrativa e judicialmente, inclusive receber citações, no foro de opção do contrato.

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Numa pincelada geral, as principais alterações vieram no sentido de proporcionar à relação de franquia normas mais claras no dever da franqueadora em apresentar todas as informações basilares do seu negócio (contratuais, financeiras, estruturais, gestão, etc.), sob pena de responder por tais descumprimentos.

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Já ao futuro franqueado o dever de atentar-se previamente sobre todos os pontos e detalhes, cumprindo com a sua responsabilidade de empresário, não sendo possível qualquer alegação de desconhecimento, inexperiência ou consequências oriundas do risco da atividade após a assinatura do contrato.

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Mesmo sendo um setor de extrema importância e capaz de acelerar o sucesso daquele que visa um negócio já previamente testado e com aceitação do mercado, é imprescindível saber se realmente o sistema a ser adquirido fora colocado à prova e se as margens de lucro e custos estão dentro da realidade, postura necessária a qualquer empresário que visa adquirir ou entrar num negócio novo.

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Estar devidamente assessorado desde o início não é um direito, mas um dever daquele que deseja se tornar um empresário de sucesso. Atualmente, diminuir seus riscos não é um “plus” optado por poucos, mas o divisor de águas entre o empresário experiente e aquele que no primeiro erro já se coloca em situação de prejuízo e até encerramento das atividades.

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A lei nova, como a anterior, tem poucos artigos de lei, mas a sua essência e efeitos continuam sendo amplos e significativos.

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O sucesso está ao alcance de todos, só é preciso competência e tomar os cuidados necessários. Ser franqueado sem dúvida é uma posição que tem todas as qualidades para gerar um negócio de sucesso, o saber escolher é a grande questão.

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Dr. Diego Maldonado Prado

Especialista em Direito Empresarial – sócio do escritório QMR Advogados.